“Cabe preguntarse por qué el primer esfuerzo teórico de legitimación del poder punitivo tuvo por objeto la represión de la mujer (…) lo que es indiscutible es que el poder punitivo necesitaba controlar a la mujer porque percibía en ella una amenaza para su consolidación." Eugenio Raúl Zaffaroni
En consecuencia, en la problemática del aborto se ha señalado que nos encontraríamos ante una posible tensión entre derechos, debemos por añadidura atender a la mirada que sobre el particular tengan los diversos actores (sociedad civil, partidos políticos, grupos religiosos, etc.).
Es decir, respecto del aborto puede plantearse un conflicto social, de derechos, de ideologías y de religiones, hasta de concepciones sobre el Estado.
Ahora bien, no todo conflicto social o de derechos debe ser elevado a la categoría de delito. Coincidimos con Nils Christie en cuanto a la naturaleza del delito: “Dado que el delito no existe como entidad estable, el concepto de delito es fácilmente adaptable a cualquier tipo de propósito de control (…) Delito puede ser tantas cosas, y al mismo tiempo, ninguna. El desafío es entender su utilización dentro de varios sistemas, y a través de este entendimiento ser capaces de evaluar su uso y sus usuarios” .
La dicotomía penalizar/despenalizar el aborto es de larga data. Tal como sostiene Jiménez de Asúa, el intento por penalizar el mismo y su finalidad ha sido vano; “La ingenua concepción de que la penalidad severa disminuiría los abortos, tiene remotos antecedentes legales. Ya en febrero de 1556 trató de luchar contra el infanticidio e interrupciones del embarazo el Rey Enrique II de Francia, que dictó un famoso edicto en que se conminaba con la más grave pena a las mujeres que hubiesen ocultado su gravidez. La feroz represión nada aminoró las prácticas abortivas…” .
Es necesario establecer, entonces, que los procesos de despenalización y sobre todo las conquistas en el terreno de los derechos humanos, no son producto del mero paso del tiempo sino que se relacionan con la lucha y la incidencia de grupos determinados en pos de alcanzar el efectivo reconocimiento y la efectiva protección de sus derechos. Es decir que no son procesos cortos, sino largos; no son lineales sino más bien turbulentos, en los que muchas veces las conquistas aparentes se ven truncas por diversos motivos y coyunturas sociales o políticas.
Evolución y régimen actual del aborto en diversos ordenamientos normativos
A principios del siglo XX, muchos países empezaron a despenalizar el aborto cuando éste era efectuado para proteger la vida y la salud de la madre. En 1935 Islandia fue el primer país occidental en legalizar el aborto terapéutico bajo circunstancias límite, sin perjuicio -claro está- del papel pionero que le cupo al Uruguay en la despenalización del aborto al consagrarse esta trascendente innovación en el Código Penal de 1934, de entrada en vigencia el 01.08.1934, hasta la modificación introducida por la Ley Nº 9.763 que determinó el régimen actual. Desde finales de la Segunda Guerra Mundial, en casi todos los países industrializados la normativa acerca del aborto comenzó a ser liberalizada y desde la década de los 50, la mayoría de los países ex socialistas de Europa central y del Este consideraron al aborto como un acto legal cuando se practicaba en el primer semestre del embarazo y a solicitud de la mujer embarazada. Hacia finales de la década de los 60 y durante los 70 la mayoría de los países desarrollados despenalizaron el aborto y ampliaron las circunstancias en que éste es permitido. En 1973 existían 44 países en los cuales el aborto era legal, de los cuales 19 sólo lo permitían por razones médicas, 6 incluían además razones morales y 19 más incluían otros tipos de razones. Los países de la Europa mediterránea (Italia, Portugal y España) e Irlanda, de más honda influencia católica, no tenían liberalizado ningún supuesto. Sólo unos pocos países, como los escandinavos, despenalizaron el aborto antes que Gran Bretaña, en 1967. Posteriormente muchos otros países hicieron lo mismo, incluyendo Canadá (1969), Estados Unidos (para 1973 en la mayoría de los estados), Francia (1975), Nueva Zelanda (1977), Italia (1978) y los Países Bajos (1980). En la actualidad todos los países desarrollados del mundo permiten el aborto en determinadas circunstancias, siguiendo la recomendación de la Organización Mundial de la Salud. En cambio, algunos ordenamientos jurídicos de países subdesarrollados o en vías de desarrollo consideran al aborto como un delito de gravedad inferior al infanticidio. Unos pocos penan el aborto de modo total y sin admitir excepción alguna, aún cuando esté en peligro la vida de la madre; éstos son por ejemplo Andorra, Chile, Filipinas, El Salvador, Somalia y el Vaticano. La mayoría de los países del mundo permiten el aborto en ciertos casos. Actualmente, el 62% de la población mundial vive en 55 países donde el aborto inducido está permitido, ya sea sin restricciones en cuanto a su causa, o por razones socioeconómicas; mientras que el 25% vive en 54 países que lo prohiben completamente o lo permiten sólo para salvar la vida de la mujer. Aproximadamente el 25% de la población mundial vive en países con leyes abortivas sumamente restrictivas, sobre todo en América Latina, África y Asia. Algunas legislaciones establecen precondiciones, tales como períodos de espera, la provisión de información, la opinión de varios médicos, o la notificación al cónyuge o a los padres de la embarazada. En otros países, como Canadá, se admite sin restricciones. Es posible distinguir dos sistemas de regulación del aborto en la actualidad. El sistema de indicaciones (que distingue entre aborto terapéutico y aborto voluntario) y el sistema de plazos, que supone el aborto libre hasta que se llega a un momento determinado de la gestación que suele fijarse en torno a las doce primeras semanas del embarazo. Cabe advertir que la no punibilidad del aborto no significa que en estos países el aborto sea más frecuente que en los que sí lo castigan; por el contrario, la legalidad del aborto, acompañado con una educación sexual masiva, y un amplio acceso a métodos anticonceptivos favorece que ocurran pocos abortos. Un ejemplo de esto es Holanda, que es el país con menor frecuencia de abortos del mundo (12,7% de los embarazos). Sectores antiabortistas sostienen que esta relación no se cumple en todos los casos, señalando como ejemplo el caso del Reino Unido (cuya tasa de abortos es del orden del 22,8% de los embarazos) donde desde 1967, año de aprobación de la Abortion Act, la tasa de abortos sobre el número de nacidos vivos ha aumentado continuamente. Estas fuentes indican un número de 6.474.446 casos desde la aprobación de la Abortion Act hasta 2004, si bien las estadísticas oficiales sumadas de la Office of National Statistics y de IDS Scotland arrojan guarismos menores (5.436.401 casos desde la sanción de la ley hasta el final de 2002). El aborto inducido es una de las intervenciones médicas que más se realizan. Hacer que el aborto sea ilegal no reduce el número de abortos. 20 de los 46 millones de abortos realizados cada año son ilegales e inseguros del punto de vista médico. La legalización del aborto puede prevenir el sufrimiento y la muerte innecesarios de las mujeres. Cada 6 minutos muere una mujer innecesariamente a causa de un aborto ilegal. Desde un punto de vista científico, la mayoría de las legislaciones del mundo desarrollado permiten libremente el aborto hasta las 12 o 14 semanas de desarrollo pues, según ha declarado el Colegio de Bioética de México “el embrión de 12 semanas no es un individuo biológico, ni mucho menos una persona: carece de vida independiente, ya que es totalmente inviable fuera del útero. El desarrollo del cerebro está apenas en sus etapas iniciales y no se han establecido las conexiones nerviosas que caracterizan al ser humano. El embrión, por tanto, no experimenta dolor ni ninguna otra percepción sensorial” según el informe. La réplica de las corrientes antiabortistas se basa en la idea de que, sea cual fuere el desarrollo del embrión, éste debe ser protegido. Se sostiene que los cuerpos de la mujer y del embrión son distintos, debido a que el sistema inmunológico de la mujer destruye al embrión si se pone en contacto con él. Otro de los argumentos que sostienen, es que el ADN del feto es diferente del de la madre, por lo que se consideraría un ser distinto. Recientemente se ha incorporado al debate bioético la consideración sobre el status de "humano" o "aún no humano" del "nasciturus" (el que ha de nacer) durante su primera etapa de desarrollo prenatal, durante la que algunos lo denominan "preembrión" Este debate llevaría a una recalificación bioética de las intervenciones sobre el preembrión, ya sea por su eliminación en el microaborto o por su manipulación durante la investigación sobre sus células totipotenciales o "células madre" (stem cells) en laboratorios de ingeniería genética. La nueva ley que despenaliza el aborto en Portugal Con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley, Portugal ostentaba una de las legislaciones más restrictivas de Europa en materia de aborto. El Código penal portugués preveía una pena de prisión de hasta tres años para las mujeres que hubieran abortado y de hasta ocho para los profesionales que las hubiesen ayudado. Como toda nueva norma que presenta un contenido de esta índole, antes de perfeccionarse a la vida jurídica de una determinada comunidad, tiene como corolario inevitable una fuerte discusión tanto en el ámbito político como también en el social. En Portugal el debate sobre la penalización o no del aborto, tuvo su instancia crítica a mediados de la década de los 90. Esta situación se cristalizó en 1998, cuando se realizó un referéndum en el cual se impuso el "No" por escaso margen. En aquella ocasión, el "No" fue apoyado por el 50,9 por ciento de los votos, aunque el resultado fue invalidado por la abstención del 68,06 por ciento del electorado. Este tema se volvió a plantear a nivel de referéndum el 11 de febrero de 2007 teniendo como resultado la aprobación del proyecto de ley que despenalizaba el aborto, aunque este resultado no fue vinculante ya que la abstención superó el 50 por ciento del electorado. Al no ser vinculante, posteriormente el proyecto fue aprobado en el Parlamento, ratificado por el Presidente de la República, Aníbal Cavaco Silva, y promulgada la ley el 10 de abril de 2007. Con esto, y por lo menos en lo que respecta a derecho positivo, los portugueses pusieron así fin al debate de años que dividía a la sociedad y que era considerado por diversas asociaciones un problema sanitario de gran alcance, ya que se estima que cada año en Portugal recurren de forma ilegal a esa práctica entre 20.000 y 40.000 mujeres. Las estadísticas oficiales reflejan anualmente y en forma aproximada un millar de abortos legales, aunque la Asociación para la Planificación y la Familia calcula que en los últimos años han abortado en total clandestinamente en Portugal más de 350.000 mujeres de entre 18 y 49 años. Sin embargo, y aunque estas cifras son contundentes, no se han reflejado en la esfera Judicial, ya que en los últimos nueve años solamente se han registrado por abortos ilegales 34 procesos, 43 acusaciones y 18 condenas a mujeres. Analizando el contexto de la nueva ley, se puede advertir que la misma permite el aborto y se plantean como fundamentos de su creación los siguientes motivos: para salvar la vida de la madre, para preservar su salud física, para preservar su salud mental, en los casos de violación o incesto y por un eventual daño fetal. Como requisitos adicionales y complementarios a estas causales, el aborto debe ser practicado por y bajo la dirección de un médico dentro de las primeras 12 semanas del embarazo para preservar la salud física o mental de la mujer o en caso de violación; o dentro de las 16 semanas si hay riesgo de que el niño nacerá con una enfermedad incurable o con malformación. La existencia de estas circunstancias debe ser certificada por escrito por un médico distinto del que realiza el procedimiento. Este certificado debe estar acompañado por el consentimiento por escrito de la mujer que pide el aborto, no menos de tres días antes de la fecha del procedimiento; las mujeres menores de 16 años deben tener el consentimiento del esposo, sus padres o, en la ausencia de éstos, de cualquier pariente. Los abortos deben ser practicados en un establecimiento oficial u oficialmente aprobado del cuidado de la salud. En principio, y con anterioridad a que se inicien los procedimientos correspondientes, la nueva ley establece un período de reflexión, siempre superior a tres días, durante el cual la mujer debe poder recibir asistencia psicológica o de un asistente social. Una vez tomada la decisión, debe realizar una consulta médica obligatoria, que debe ser marcada en un máximo de cinco días, y que el médico que certifique que el embarazo no supera las 10 semanas no sea el mismo que va a realizar la interrupción del mismo. Después de la intervención, la mujer tiene obligación de acudir a una consulta sobre salud sexual o planificación familiar. Además, todos los abortos quedarán inscritos en un registro "anónimo y confidencial" en el que constarán los datos de la paciente y las características de la intervención. La lista completa de la red de hospitales públicos y privados en los que se podrán realizar interrupciones voluntarias del embarazo se encuentra disponible a todo público. Además, hay una línea de atención telefónica y las autoridades sanitarias tendrán que prestar información sobre los horarios de consulta. Ésta podrá ser marcada por teléfono y siempre en un máximo de cinco días desde que es solicitada. Con la promulgación de esta ley, Portugal dio un gran paso en términos de consenso, no solo por el debate histórico que se ha venido planteando en ese país sino también por la regulación represiva que detentaba y que lo diferenciaba de la mayoría de los ordenamientos jurídicos del viejo continente. La despenalización del aborto en México, Distrito Federal La sanción de una modificación al Código Penal de Ciudad de México es producto de un largo proceso. Podríamos iniciar este camino (del cual se señalarán algunos hitos) que culmina con la reciente despenalización, en el año 1931 con la sanción del Código Penal vigente para el Distrito Federal. En efecto, se tipificaba el aborto pero el delito no era penado en casos de violación, cuando el embarazo pone en riesgo la vida de la mujer y cuando el aborto es producto de una imprudencia de la mujer. Posteriormente, en 1974 la Reforma Constitucional consagró en su artículo 4to “el derecho de toda persona a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y espaciamiento de sus hijos”, reforma que otorgaría sustrato constitucional a la despenalización del aborto. En el año 1976 se presenta la primera iniciativa despenalizadora a la Cámara de Diputados por parte de la CMF (Coalición de Mujeres Feministas), sin obtener respuesta alguna. Idéntica circunstancia se reitera en 1977, con idéntico resultado: la Cámara de Diputados no formula contestación alguna. Los años 1999 y 2000 fueron particularmente agitados; en efecto, en 1999 más de 40 asociaciones civiles presentan modificaciones al Código Penal a los efectos de ampliar las excepciones que permiten el aborto en el D.F., no siendo aprobadas. En ese mismo año, tiene lugar el caso de la joven Paulina, quien fuera violada y se le negó por parte de las autoridades de Mexicali el derecho a practicarse el aborto, adquiriendo notoriedad pública nacional e internacional por lo aberrante de la situación. En el año 2000 en Guanajuato, el Congreso del estado aprobó una reforma a su Código Penal que significaba un retroceso inadmisible: volvía a penalizar el aborto en casos de violación. El Gobernador vetó dicha iniciativa y la reforma no prosperó. En un sentido totalmente diverso, la Jefa de Gobierno del D.F. envía a la Asamblea Legislativa y es aprobado posteriormente, un proyecto por el que se amplían las causas para abortar -establecidas en 1931-: se permitiría al aborto además en casos de inseminación artificial no consentida por la mujer, en caso de grave daño a la salud de la misma o en caso de graves malformaciones congénitas o genéticas. En reciente modificación, y contando como principal promotor dentro de la Asamblea Legislativa del D.F. al PRD (Partido Revolucionario Democrático), el 24.04.2007 se aprobó la reforma sobre Libro II Parte Especial, Título primero “De los delitos contra la vida y la integridad corporal”, Capítulo V del Código Penal de México D.F. La Asamblea Legislativa, reformó las disposiciones relativas al aborto -por el artículo primero la reforma- arts. 144 a 147 del Código Penal del Distrito Federal, despenalizando el aborto hasta la decimosegunda semana de gestación . El artículo 144 quedó redactado de la siguiente manera: Art. 144 “Aborto es la muerte del producto de la concepción después de la décima segunda semana de gestación. Para los efectos de este Código, el embarazo es la parte del proceso de la reproducción humana que comienza con la implantación del embrión en el endometrio.” Como se aprecia, en su primer inciso solo se podrá cometer el delito de aborto a partir de la semana doce de gestación. El límite se establece de acuerdo a consideraciones médicas, embriología y desarrollo neuronal, aportando una definición de lo que se entiende como embarazo. Pero efectivamente existe una despenalización de la conducta típica del aborto hasta la decimosegunda semana. El artículo 145 queda redactado de la siguiente manera: Art. 145 “Se impondrá de tres a seis meses de prisión o de 100 a 300 días de trabajo a favor de la comunidad, a la mujer que voluntariamente practique su aborto o consienta en que otro la haga abortar, después de las doce semanas de embarazo. En este caso, el delito de aborto sólo se sancionará cuando se haya consumado. Al que hiciere abortar a una mujer, con el consentimiento de ésta, se le impondrá de uno a tres años de prisión.” Queda tipificado en consecuencia el delito de aborto a partir de la semana doce de embarazo. Puede ser practicado por la propia mujer embarazada o consintiendo ésta en que se lo practiquen. Establece además este artículo que solo se castigará el delito consumado, esto es, cuando se produzca efectivamente la interrupción del embarazo por aborto (después de la decimosegunda semana de gestación) del feto. Es decir que para el delito tentado existe una causa de impunidad. Vale destacar que a texto expreso se habilita la aplicación de una pena alternativa al encierro, coincidente con la política descriminalizadora de la reforma. El artículo 146, castiga el aborto forzado, como interrupción del embarazo en cualquier momento (antes o después de la semana decimosegunda) contra la voluntad de la mujer por cualquier medio, aumentando considerablemente la punición si los medios para cometerlo fueran la violencia física o moral contra la misma: Art. 146 “Aborto forzado es la interrupción del embarazo, en cualquier momento, sin el consentimiento de la mujer embarazada. En el artículo 147 se establece el deber al Juez de imponer una pena accesoria a la de prisión. En efecto se estable que se aplicará (el giro del articulo indica que no es discrecional sino un mandato legal) la pena de suspensión para ejercer el cargo a médicos cirujanos, comadrona o partera, enfermero o practicante. La pena de aplica en cualquiera de las modalidades, sea consentido o forzado y es por el mismo tiempo que se aplica la pena de prisión. La reforma no ha operado solamente sobre el Código Penal ya que introdujo modificaciones y agregados a la Ley de Salud del Distrito Federal: ARTICULO SEGUNDO.- Se adiciona un tercer párrafo al artículo 16 Bis 6, y se adiciona el artículo 16 Bis 8 a la Ley de Salud del Distrito Federal, para quedar como sigue: Artículo 16 Bis 6. (…) Las instituciones públicas de salud del gobierno del Distrito Federal atenderán las solicitudes de interrupción del embarazo a las mujeres solicitantes aún cuando cuenten con algún otro servicio de salud público o privado. Artículo 16 Bis 8. La atención de la salud sexual y reproductiva tiene carácter prioritario. Los servicios que se presten en la materia constituyen un medio para el ejercicio del derecho de toda persona a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y espaciamiento de los hijos. El gobierno promoverá y aplicará permanentemente y de manera intensiva, políticas integrales, tendientes a la educación y capacitación sobre la salud sexual, los derechos reproductivos, así como la maternidad y la paternidad responsables. Sus servicios de planificación familiar y anticoncepción tienen como propósito principal reducir el índice de abortos, a través de la prevención de embarazos no planeados y no deseados, disminuir el riesgo reproductivo, evitar la propagación de las enfermedades de transmisión sexual y coadyuvar al pleno ejercicio de los derechos reproductivos de las personas con una visión de género, de respeto a la diversidad sexual y de conformidad a las características particulares de los diversos grupos poblacionales, especialmente para las niñas y niños, adolescentes y jóvenes. El gobierno del Distrito Federal otorgará servicios de consejería médica y social en materia de la atención a la salud sexual y reproductiva, funcionando de manera permanente con servicios gratuitos que ofrecerán la información, difusión y orientación en la materia, así como el suministro de todos aquellos métodos anticonceptivos cuya eficacia y seguridad estén acreditadas científicamente. Asimismo, proporcionarán a la mujer que solicite la interrupción de su embarazo la información a que se refiere el último párrafo del artículo 148 del Código Penal para el Distrito Federal. Los servicios de consejería también ofrecerán apoyo médico a la mujer que decida practicarse la interrupción del embarazo después del procedimiento de aborto, particularmente en materia de planificación familiar y anticoncepción.” Como se ve, ha establecido un agregado a la Ley de Salud del Distrito Federal que se transcribe a los efectos de apreciar cómo las reformas responsables en determinadas materias deben ser acompañadas de medidas sociales y educativas. En este caso van encaminadas a fomentar los derechos reproductivos, y la existencia de una maternidad y paternidad responsables. El Derecho penal cede terreno en el campo social, y ese terreno se colma con educación y políticas sociales. por Martín Fernández Chiossoni y Martín Spinetti Honorio
Para efectos de este artículo, al que hiciere abortar a una mujer por cualquier medio sin su consentimiento, se le impondrá de cinco a ocho años de prisión. Si mediare violencia física o moral, se impondrá de ocho a diez años de prisión.”
publicado en MDZ Online
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